MERCADO DE LAS LICITACIONES ES PERCIBIDO COMO EL MÁS EXPUESTO A PROBLEMÁTICAS EN LIBRE COMPETENCIA EN EL PAÍS

Durante el lanzamiento -efectuado de manera virtual y en el que participaron el Presidente del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) y ex Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara; el economista, académico de la Escuela de Gobierno de la PUC y ex ministro de Hacienda, Rodrigo Valdés; y la economista, ex ministra del TDLC e integrante de Red ProCompetencia, Andrea Butelmann-, las fundadoras de Red ProCompetencia, la economista Ana María Montoya y la abogada Vanessa Facuse, presentaron las conclusiones de este inédito sondeo a 86 expertos en libre competencia del sector público y privado del país, realizado en abril pasado. Este abordó temáticas como la institucionalidad, logros y amenazas del sistema.

A la hora de evaluar el funcionamiento del sistema chileno de defensa de la libre competencia, el 67% de los consultados valoró su diseño institucional destacando que cuenta con una adecuada distribución de competencias y equilibrio entre facultades que garantizan la independencia de cada organismo (Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de la Libre Competencia). En la misma línea, el 54% destacó que el análisis económico y jurídico que realizan estas instituciones está a la altura de sus pares de países desarrollados y que el conjunto de reglas que existe en Chile es suficiente y otorga predictibilidad a los operadores del sistema.

Pese a eso, 39% de los encuestados se manifestó en desacuerdo o muy en desacuerdo con que el sistema sea “capaz de revisar y sancionar de manera equivalente conductas unilaterales abusivas y colusiones”, seguido de un 20% que se mostró en desacuerdo o muy en desacuerdo con la afirmación “el sistema es capaz de detectar eficazmente un número importante de las conductas anticompetitivas en el mercado”, revelando asíque los aspectos asociados a la capacidad de persecución y sanción del sistema deben seguir perfeccionándose.

Consultados por los principales logros que ha experimentado el país en materia de libre competencia en estos últimos 5 años, casi 50% destaca la capacidad de respuesta en materia de control obligatorio de concentraciones, seguido por un 44,7% que valora el uso de facultades intrusivas por parte de la FNE como herramienta de investigación para detectar carteles. Más atrás se ubica la presentación de casos en que se haya utilizado la delación compensada (37,6%).

En relación a las principales amenazas a la libre competencia que vislumbran los expertos este 2021 en el país, la crisis sanitaria y la situación política emergen como los principales riesgos. En ese sentido, uno de cada 2 encuestados percibe como una amenaza el mayor tiempo de tramitación de los casos ante los organismos de libre competencia y 1 de cada 4 advierte sobre una eventual menor capacidad de fiscalización como consecuencia de esta crisis sanitaria. Respecto de la situación política actual, en tanto, 1 de cada 3 percibe como riesgo el aumento de las consideraciones políticas en la toma de decisiones de autoridades de libre competencia, mientras que el 22% cree que la presentación de proyectos de ley que afecten la competitividad de los mercados constituye una amenaza.

Los mercados expuestos a problemas de libre competencia

Sobre los mercados más expuestos a problemáticas relacionadas con la libre competencia hoy, los encuestados apuntan en primer lugar al de las licitaciones -con el 44,7% de las menciones-, seguido por medicamentos (31,8%) y retail (24,7%). Por el contrario, sectores regulados como las telecomunicaciones, eléctrico, medios de pago y servicios básicos son percibidos con menor exposición a problemas de libre competencia.

En línea con lo anterior, y al preguntarles por las mejoras que consideran urgentes incorporar para asegurar la eficacia del sistema, 1 de cada 3 expertos señala necesario “establecer un control obligatorio de las bases de licitaciones de gran envergadura”, destacándose así como la propuesta más mencionada. Más atrás le siguen “la urgencia de modificar las reglas para que las recomendaciones normativas de TDLC y FNE sean obligatorias para los organismos públicos (22,4%) y la necesidad de abordar la modificación de la carga de la prueba en materia de conductas unilaterales, estableciendo una presunción respecto de prácticas abusivas en contra de la empresa dominante (22,4%).

“Este sondeo confirma lo que en Red ProCompetencia veníamos advirtiendo desde hace tiempo: las licitaciones de bienes y servicios públicos son percibidos como el mercado con más riesgo de caer en prácticas anticompetitivas. En ese sentido, creemos que en términos institucionales el Estado debiera hacerse cargo de este tema, de manera que los criterios de libre competencia se internalicen y se alcancen mayores eficiencias en el sistema. Una alternativa puede ser, por ejemplo, establecer el control obligatorio de las bases de licitaciones de gran envergadura, tal como lo manifestaron los expertos.

consultados en este sondeo”, afirma la co fundadora de Red ProCompetencia, Ana María Montoya, economista, académica de la Facultad de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile y socia de Butelmann Consultores.

“Debemos avanzar en determinar los criterios respecto de qué tipo de licitaciones públicas deben ser analizadas, por ejemplo, aquellas que asignen bienes públicos o la concesión de servicios públicos por un largo período, buscando asegurar que se establezcan exigencias que fomenten la participación de oferentes, evitando diseños que impongan ventajas o barreras artificiales a determinados actores. Asimismo, resulta relevante analizar cuál sería el proceso idóneo, de manera que sea ágil y otorgue certeza a los actores públicos y privados respecto de este control preventivo”, agrega Vanesa Facusse, abogada, socia de Bofill, Escobar, Silva Abogados y cofundadora de Red ProCompetencia.

El rol de la FNE

Los expertos también fueron consultados por el papel que esperan que la FNE juegue en materia de mercados digitales. Al respecto, el 34,1% considera que una de sus prioridades debe ser el monitoreo permanente de directrices y decisiones internacionales en esta materia, mientras que 31,8% espera que dicten guías que desarrollen cómo se analizarán estos mercados y sus riesgos.

“Esta respuesta está muy en sintonía con la nueva versión de la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales consultada recientemente por la FNE, la cual posee un capítulo referido a mercados digitales y plataformas. Tal como lo mostró el sondeo, los expertos esperan que la FNE tenga un rol activo en la dictación de guías que den lineamientos sobre cómo analizará la competencia en estos mercados", señala Andrea Von Chrismar, abogada en Prieto Abogados e integrante de la Red.

También respecto de las actuaciones de la FNE, los encuestados señalaron que el principal logro del organismo en estos últimos 5 años ha sido la elaboración de la Guía de Competencia (que establece requisitos y criterios para el análisis de qué operaciones de concentración deben someterse a su revisión), por la certeza que otorga a los actores (42% de las menciones), seguido de la aprobación de la operación Cornershop/Uber (13%), por tratarse del primer análisis en materia de plataformas digitales. También se valoran con el 13%, 12% y 8% de las menciones, respectivamente, los estudios que ha realizado la Fiscalía en el mercado de los medicamentos, compras públicas y notarios.

Sobre los proyectos de ley en materia de libre competencia que debiesen ser priorizados en su tramitación, el de ley de protección de datos personales figura con la mayor parte de las menciones (49,4%), seguido del proyecto ley que regula las tasas de intercambio (34,1%), el de la agenda antiabusos (34,1%) y el de Fintech y Open Banking (31,8%).

Finalmente, consultados sobre las reformas a la normativa de libre competencia incorporadas en 2016, el 87% de los encuestados considera que el control obligatorio de operaciones de concentración ha sido la reforma de mayor impacto en el sistema. Ensegundo y tercer lugar figuran las medidas incorporadas con el fin de disuadir conductas como el aumento del límite máximo de las multas a empresas infractoras (34,1%) y la penalización de la colusión (31,8%).